주택임대차보호법은 '임대차는 그 등기가 없는 경우에도 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날 부터 제3자에 대하여 대항력이 발생한다. 이 경우 전입신고를 할 때에 주민등록을 한 것으로 본다'라고 규정하고 있습니다.(제3조 제1항)

여기에서 '다음 날부터 대항력이 생긴다' 함은 '오전 0시 부터 대항력이 생긴다'는 의미입니다. 따라서 임차인의 전입신고일과 저당권설정 접수일이 같은 경우라면 당연히 근저당권이 우선하게 됩니다.  이는 제 3자가 주민등록을 마친 임차인이 없음을 확인하고 등기까지 경료하였음에도 같은 날 임차인이 인도와 주민등록을 마침으로 인하여 입을수 있는 불측의 피해 등을 방지하기 위하여 임차인 보다 등기를 경료한 권리자를 우선 보호하기 위한 취지입니다.

그런데 근저당권등기의 접수일 바로 전날에 임차인이 이미 대항력을 갖춘 경우에는 대항력이 모두 같은 날 발생하기 때문에 그 시간적 순서까지 따져 보아야 합니다. 주민등록전입신고의 효력은 다음 날 0시 부터 발생하는 반면에 근저당권 설정등기는 등기공무원의 업무 개시시간인 오전 9시가 되어야 등기소에 접수할 수 있으므로, 결국 시간상으로 따져 본다면 임차권이 근저당권에 우선하게 됩니다(대법원 1999. 5. 25. 선고99다9981 판결, 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다30902 판결)

다만 임차인이 대항력 및 확정일자를 구비했더라도 법원이 정한 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않으면 배당에 참가할 수 없는 바, 만일 임차인이 법원에 배당요구를 하지 않았다면 임차인은 배당에서 제외 될 것이고 근저당권자가 우선적으로 배당을 받게 됩니다.

아울러 경매개시결정등기 전에 이미 임차권등기명령에 기한 임차권등기를 마친 임차인은 민법상 등기된 임차권자의 지위와 다를바 없는 바, 이러한 등기를 마친 주택임차인은 법률상 당연히 배당요구를 한 것으로 봐야 하므로 임차인으로서 우선 변제를 받기 위해 별도로 배당요구를 할 필요가 없다는 것이 판례의 입장입니다.(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결)

따라서 임차권등기명령에 기한 임차권 등기를 마친 임차인은 법원에 별도로 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당에 참가할수 있습니다.